基本理念和概念上的謬誤

　　作為世界上最為獨(dú)特的一個(gè)國(guó)家，中國(guó)在公司治理上有很多自己的特色是正常的，但是如果這些特色是因?yàn)槲覀儗?duì)現(xiàn)代公司治理基本邏輯的“誤讀”或者是因?yàn)槟承├婕瘓F(tuán)出于自身利益考慮而進(jìn)行的“改造”，則要另當(dāng)別論了。這些“誤讀”和“改造”，已經(jīng)形成了我們對(duì)公司治理的集體理解和通行實(shí)踐上的一種流行性謬誤。謬誤一和謬誤二均屬此類，屬于基本概念和理解上的謬誤。

　　謬誤之一：健全公司治理等同于公司規(guī)范運(yùn)作

　　把改進(jìn)公司治理等同于公司規(guī)范運(yùn)作，一方面縮減了公司治理的內(nèi)涵，另一方面又缺乏實(shí)質(zhì)意義地?cái)U(kuò)張了公司治理的邊界。以董事會(huì)為中心的現(xiàn)代公司治理實(shí)質(zhì)有“業(yè)績(jī)”和“合規(guī)”兩個(gè)方面的內(nèi)涵，并且業(yè)績(jī)要擺在首位。為了確保公司運(yùn)作合規(guī)，董事會(huì)要完成提供責(zé)任和監(jiān)督檢查兩項(xiàng)任務(wù)。這里的提供責(zé)任主要包括向股東報(bào)告工作，確保公司行為符合法律法規(guī)的要求，查看公司審計(jì)報(bào)告等等。董事會(huì)的監(jiān)督檢查工作主要包括檢查經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和運(yùn)營(yíng)狀況，監(jiān)督預(yù)算，控制和糾正不良行為等等。為了取得業(yè)績(jī)，董事會(huì)要完成制定戰(zhàn)略和制定政策兩項(xiàng)任務(wù)。這里的戰(zhàn)略任務(wù)包括董事會(huì)要進(jìn)行公司戰(zhàn)略分析，為公司確定發(fā)展方向和戰(zhàn)略規(guī)劃。制定政策任務(wù)則包括批準(zhǔn)預(yù)算，決定高管薪酬和創(chuàng)建企業(yè)文化等，以支撐公司戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)。

　　企業(yè)的事業(yè)是生意，不能創(chuàng)造業(yè)績(jī)的企業(yè)，其運(yùn)作上的一切“規(guī)范”也都失去了意義。只看到公司治理的“規(guī)范”方面，導(dǎo)致我們對(duì)公司治理上的偏差，甚至進(jìn)一步在公司治理和加強(qiáng)監(jiān)管之間化上了等號(hào)。看看中國(guó)都是什么人最為積極地在喊加強(qiáng)公司治理，是政府和監(jiān)管部門，甚至非常領(lǐng)先地提出了“公司治理監(jiān)管”的概念。整套整套的指導(dǎo)意見和規(guī)范意見，很多方面已經(jīng)是“過度監(jiān)管”了，直把“公司治理”變成了“治理公司”，搞得企業(yè)在制度創(chuàng)新上完全無(wú)所作為。為什么我們很少看到中國(guó)的企業(yè)家，機(jī)構(gòu)投資者和經(jīng)理人等等，在公司治理探索上表現(xiàn)出積極性來(lái)?如果這些實(shí)際的第一線的公司治理實(shí)踐者們沒有積極、主動(dòng)和創(chuàng)造性地參與，而只是被動(dòng)地應(yīng)付監(jiān)管部門推動(dòng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)的公司治理能夠真正改進(jìn)嗎?

　　在日本領(lǐng)先進(jìn)行公司治理變革 的索尼公司總裁出井伸之，在其著作《迷失與決斷我執(zhí)掌索尼的十年》中，用了專門一章的篇幅，探討公司治理問題。日本2002修改后的公司法，在法律上提供了一種新的選擇，公司可以通過設(shè)立主要由外部董事任職的審計(jì)、薪酬和提名等三個(gè)董事會(huì)內(nèi)設(shè)委員會(huì)，從而廢除傳統(tǒng)的監(jiān)事制度，轉(zhuǎn)化為委員會(huì)制公司。本來(lái)是索尼率先在日本自主性地搞了董事會(huì)委員會(huì)制度，公司法的這一變革是對(duì)這一類企業(yè)自主公司治理變革 的肯定，但是出井伸之卻稱之為“修改后《公司法》的致命缺陷”，并披露索尼最初甚至不想轉(zhuǎn)化為委員會(huì)制公司，最后是擔(dān)心如果索尼都不選擇日本公司法上這一新類型的公司治理形式，則會(huì)對(duì)這一“日本好不容易出現(xiàn)的公司治理制度上的進(jìn)步”有不利影響才選擇了轉(zhuǎn)化為委員會(huì)制公司。根據(jù)出井伸之的看法，“要治理公司這樣一個(gè)有生命力的事物，就不能拘泥于流行、前例或者是其他公司的舊例，而應(yīng)當(dāng)不斷摸索最適合自己的方法”，“公司治理制度的關(guān)鍵在于盡量簡(jiǎn)單化，并公開，易于大眾理解”。

　　在著眼于業(yè)績(jī)的公司治理改進(jìn)方面，股東、董事和經(jīng)理都有發(fā)揮自身能動(dòng)性的空間，也更多地需要公司自主性的公司治理創(chuàng)新，使公司治理創(chuàng)新成為公司發(fā)展和走向卓越的一股重要驅(qū)動(dòng)力。就公司的規(guī)范運(yùn)作來(lái)說，首要的是外部法律上的強(qiáng)制規(guī)范，公司的各個(gè)層面都必須遵守。過于強(qiáng)調(diào)公司內(nèi)部治理上的“規(guī)范”含義，其實(shí)是一種舍本求末，導(dǎo)致過多的制衡，以至成為制肘，實(shí)際還不能真正解決規(guī)范的問題。對(duì)付那些純心作惡的人只能是以惡治惡，法律上給予嚴(yán)厲的處罰和監(jiān)禁。企圖通過加強(qiáng)公司治理上的內(nèi)部制衡措施來(lái)解決那些純心作惡?jiǎn)栴}肯定是徒勞的。

　　謬誤之二：健全公司治理就是要股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層，各自職責(zé)清晰，依法運(yùn)作

　　中國(guó)的監(jiān)事會(huì)是一種特殊的設(shè)置，我們暫時(shí)撇開，僅股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理層之間的所謂職責(zé)清晰來(lái)看看中國(guó)存在的流行性謬誤。為了讓股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間職責(zé)清晰，中國(guó)首先從公司法上就分別給予了明確列舉式的職責(zé)規(guī)定。這是一種看似清晰實(shí)則混亂的做法。舉例來(lái)說，中國(guó)公司法第三十八條第一款規(guī)定股東會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃”，第四十七條第三款規(guī)定董事會(huì)“決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案”，誰(shuí)能準(zhǔn)確清晰地理解這二者之間的區(qū)別呢?經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)計(jì)劃之間、投資計(jì)劃和投資方案之間，具體邊界怎么劃分?再比如說，第四十七條第十款規(guī)定董事會(huì)“制定公司的基本管理制度”，第五十條第五款規(guī)定經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”，這個(gè)基本管理制度和具體規(guī)章之間的邊界又在哪里?這個(gè)有關(guān)經(jīng)理職權(quán)的第五十條最后又加了一句“經(jīng)理列席董事會(huì)會(huì)議”，這是什么意思，是經(jīng)理的法定權(quán)力嗎?那么討論經(jīng)理業(yè)績(jī)、決定經(jīng)理報(bào)酬以及是否要解聘經(jīng)理的董事會(huì)會(huì)議，經(jīng)理也有權(quán)力列席嗎?諸此種種，意為清晰反致混亂的規(guī)定，導(dǎo)致了中國(guó)公司中頻繁出現(xiàn)股東、董事會(huì)和經(jīng)理層之間拿著同樣一本公司法打架，都說是要界定清晰各自的職責(zé)。

　　發(fā)達(dá)國(guó)家公司法中基本沒有象中國(guó)公司法這樣分別對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理權(quán)力作出列舉的。因?yàn)檫@種列舉本身即使再詳細(xì)，也不可能窮盡公司實(shí)際運(yùn)作中面臨的各種各樣的決策和權(quán)力分配問題。沒有列出來(lái)的決策歸誰(shuí)?已經(jīng)列出來(lái)的那些決策種類，實(shí)際尺度如何掌握?如果我們僅限于中國(guó)公司法字面上所列舉的股東大會(huì)權(quán)力、董事會(huì)權(quán)力和經(jīng)理權(quán)力，那是很難對(duì)股東、董事和經(jīng)理權(quán)力有個(gè)清晰和正確理解的。我們必須從這種“分家分權(quán)”式的思維中跳出來(lái)。

　　其實(shí)，與其費(fèi)力地為股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理各自列舉出那么多職責(zé)，不如簡(jiǎn)單地用幾句話來(lái)明確一個(gè)董事會(huì)中心主義的職責(zé)劃分原則。這就是“公司要由董事會(huì)管理或者在其指導(dǎo)下管理，除非在公司章程中另有規(guī)定”。在董事會(huì)中心主義的職責(zé)劃分原則下，股東會(huì)要保留哪些公司管理權(quán)力采取明確列舉方式，由股東在公司章程或股東協(xié)議等文件中規(guī)定，剩下的都是董事會(huì)的。而經(jīng)理的全部管理權(quán)力都來(lái)自董事會(huì)的明確授權(quán)，董事會(huì)授予經(jīng)理哪些權(quán)力，經(jīng)理才能擁有哪些權(quán)力。明確了這樣一個(gè)基本原則之后，投資也好，經(jīng)營(yíng)也好，方針、方案或者計(jì)劃，股東會(huì)和董事會(huì)之間的權(quán)力邊界，股東會(huì)擁有最終的決定權(quán)力，董事會(huì)和經(jīng)理之間具體的權(quán)力邊界則由董事會(huì)決定。象經(jīng)理是否列席董事會(huì)會(huì)議，什么情況下需要列席，什么情況下不能列席等等這樣的問題，完全由董事會(huì)根據(jù)會(huì)議的具體內(nèi)容和議程而定。股東會(huì)、董事會(huì)和經(jīng)理之間，也就沒有什么架可以打了，他們之間的權(quán)力邊界劃分也主要不再是一個(gè)法律的問題，而是一個(gè)公司治理實(shí)踐問題了。“各自職責(zé)清晰、依法運(yùn)作”的公司治理問題也就轉(zhuǎn)化為一個(gè)“定好公司章程和公司治理規(guī)則，作好職責(zé)劃分和職位描述”的公司管理問題了。

　　股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)方面的謬誤

　　中國(guó)的現(xiàn)代企業(yè)制度引入是從有關(guān)股份制的討論開始的，由此導(dǎo)致人們對(duì)公司治理的理解也深深地限在了“股份制”的思維之中。越過了對(duì)“公司制”的一些基本制度要素的深入研究，直接跳到了在很大程度上是公司制企業(yè)運(yùn)作結(jié)果的“股份制”上，產(chǎn)生了很多本末倒置性質(zhì)的公司治理理解謬誤。謬誤三、謬誤四、謬誤五和謬誤六均屬此類，屬于股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)方面謬誤。

　　謬誤之三：一股獨(dú)大難治理，前幾大股東制衡及引進(jìn)戰(zhàn)略投資者可以改進(jìn)公司治理

　　一股獨(dú)大和公司治理水平低是中國(guó)公司中的普遍和并存現(xiàn)象，但是這并不意味著他們之間就有必然和內(nèi)在的因果關(guān)系。與其說是一股獨(dú)大導(dǎo)致公司難治理，還不如說是中國(guó)的公司治理難和治理水平低，導(dǎo)致了“一股獨(dú)大”成為強(qiáng)勢(shì)股東的一種最優(yōu)選擇。公司治理水平低，“控制權(quán)的私人收益”高，人們才選擇堅(jiān)持“一股獨(dú)大”和“絕對(duì)控股”。

　　惡人能夠得到懲罰的基本公司法律制度和好人能夠得到更多機(jī)會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)性的資本市場(chǎng)制度是公司治理大廈的兩塊基石。不解決這兩個(gè)基本問題的情況下，期望通過引進(jìn)前幾大股東之間的相互制衡來(lái)改進(jìn)公司治理完全是一種幻想。前幾大股東勢(shì)均力敵情況下的公司治理是，或者幾大股東合謀剝奪其他的中小股東和利害相關(guān)者，或者幾大股東互相反目致使公司不得安寧。曾被列為“大股東制衡”思維下公司治理典范的東北高速就是這方面的一個(gè)例證。東北高速的前三大股東持股比例及董事會(huì)席位比例，都是任何兩方相加大于第三方，任何一方都不能獨(dú)霸，結(jié)果是你方唱罷我登場(chǎng)，董事會(huì)換屆都成為了超級(jí)難題。

　　一股獨(dú)大不行，幾大國(guó)內(nèi)股東相互制衡不行，引進(jìn)國(guó)外戰(zhàn)略投資者又成為了中國(guó)企業(yè)趨之若騖、競(jìng)相模仿的一種選擇。似乎有外資入股，有老外坐進(jìn)董事會(huì)，公司治理就可以規(guī)范了。也許這是最近幾年中國(guó)以改進(jìn)公司治理為名所做出的一件最蠢的事情了。外資股東也好，老外董事也好，在法制健全、資本市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)充分的母國(guó)可能是規(guī)規(guī)矩矩的，但是到了中國(guó)也就“入鄉(xiāng)隨俗”，恢復(fù)了自然的惡的本性，合謀、榨韌掠奪一樣不差了。低價(jià)對(duì)外引進(jìn)戰(zhàn)略投資者，高價(jià)國(guó)內(nèi)發(fā)行股票，結(jié)果沒見到任何公司治理上的改進(jìn)，只見到了外資狠狠地穩(wěn)賺一筆，高管薪酬成倍地暴漲一番，國(guó)內(nèi)中小投資者深度套牢、欲哭無(wú)淚。對(duì)于中國(guó)當(dāng)前的某些公司改制，說是“以改進(jìn)公司治理為名與外資合謀竊取國(guó)有資產(chǎn)”，恐怕也不算為過。

　　“以我為主、謙虛學(xué)習(xí)”也許是我們?cè)诠局卫韺W(xué)習(xí)西方發(fā)達(dá)國(guó)家所應(yīng)采取的正確態(tài)度。日本明治維新，全盤照般德國(guó)民法，改造國(guó)內(nèi)企業(yè)制度，二戰(zhàn)后及至當(dāng)前又不斷地引進(jìn)和消化西方的現(xiàn)代企業(yè)制度，但是沒有一窩蜂和傾斜定價(jià)性的引進(jìn)外資戰(zhàn)略投資者，也沒有請(qǐng)幾個(gè)老外坐進(jìn)董事會(huì)，日本的企業(yè)卻一樣?jì)故斓卣莆樟爽F(xiàn)代公司治理技術(shù)，一樣稱雄世界。中國(guó)人就那么笨嗎?就不能自己深入地學(xué)習(xí)和探索，玩轉(zhuǎn)現(xiàn)代公司和董事會(huì)制度嗎?

　　謬誤之四：全流通和整體上市可以完善公司治理

　　通過股權(quán)分置變革 實(shí)現(xiàn)股份全流通，在打通通過資本市場(chǎng)改進(jìn)公司治理的通道上向前邁進(jìn)了重要一步，但是全流通本身并不能直接改進(jìn)公司治理。其實(shí)這一點(diǎn)在這兩年來(lái)的中國(guó)公司治理表現(xiàn)上已經(jīng)得到了證明。

　　沒有全流通時(shí)期，公司的實(shí)際控制人控股股東一方面握著非流通股，另一方面自身利益與二級(jí)市場(chǎng)表現(xiàn)沒有多大的直接聯(lián)系，導(dǎo)致資本市場(chǎng)對(duì)公司實(shí)際控制人缺少實(shí)質(zhì)影響，更談不上對(duì)其控制權(quán)的威脅。全流通之后，只要過了解禁期限，控股股東和中小股東之間有了一個(gè)一致的利益基矗但是，如果內(nèi)幕交易不能得到有效禁止，控股股東的努力方向并不會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)向真正創(chuàng)造股東價(jià)值的軌道上來(lái)。股改之后兩年來(lái)，股價(jià)水平明顯脫離公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)基礎(chǔ)的超級(jí)起飛與跌落，就是控股股東得到流通權(quán)之后的第一波行為表現(xiàn)。不是資本市場(chǎng)對(duì)控股股東行為產(chǎn)生積極影響，而是控股股東新的利益取向扭曲著資本市場(chǎng)的發(fā)展。要資本市場(chǎng)對(duì)公司治理發(fā)生實(shí)質(zhì)影響，需要公司控制權(quán)市場(chǎng)并購(gòu)行為的活躍，而這僅僅全流通是不夠的，還要股權(quán)分散到一定程度才行。而公司股權(quán)的快速、有效分散正是健全公司治理的結(jié)果，我們下面再談。

　　認(rèn)為阻礙中國(guó)公司治理改進(jìn)，與股權(quán)分置并列并廣受詬病的另一個(gè)要素是分拆上市及由分拆上市帶來(lái)的上市公司與其母公司之間普遍性的關(guān)聯(lián)交易。通過整體上市，消滅上市公司與其母公司之間的關(guān)聯(lián)交易，來(lái)完善公司治理，這是近年來(lái)中國(guó)改進(jìn)公司治理努力中的另一個(gè)“良好愿望”。不可否認(rèn)，關(guān)聯(lián)交易是中國(guó)上市中普遍存在的現(xiàn)象，并且也是上市公司母公司和實(shí)際控制人侵犯上市公司利益的一個(gè)重要渠道。但是關(guān)聯(lián)交易本身并非問題所在，關(guān)聯(lián)交易本身也不可能杜絕。問題在于關(guān)聯(lián)交易為什么會(huì)變得系統(tǒng)性地對(duì)上市公司和中小股東不公平?與其說是關(guān)聯(lián)交易阻礙公司治理，還不如說是有效公司治理的缺乏，導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易變成不公平交易，變成公司實(shí)際控制人掠奪公司的工具。

　　這里的關(guān)鍵問題是建立起保證公平交易的公司治理機(jī)制。保證公平交易的公司治理機(jī)制，關(guān)鍵構(gòu)件是法律上確定控股股東、公司董事和高管對(duì)公司的“公平交易義務(wù)”。這是公司制企業(yè)和公司治理的一個(gè)基本制度構(gòu)件。即使是一人有限責(zé)任公司，只要是公司，股東承擔(dān)有限責(zé)任、公司享有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，就有股東、董事和高管對(duì)公司的公平交易義務(wù)。是這一基本公司治理機(jī)制本身的不到位，導(dǎo)致分拆上市情況下，控股股東把其與公司之間的關(guān)聯(lián)交易變成了掠奪公司的工具。忽略公平交易義務(wù)這一根本機(jī)制的建設(shè)情況下，僅僅是全流通和整體上市，不僅解決不了“掠奪”問題，而且會(huì)產(chǎn)生“掠奪”行為的新形式和新工具。

　　美國(guó)法律研究院通過并頒布的《公司治理原則》正文總計(jì)1007頁(yè)，從第1頁(yè)到第232頁(yè)講述公司目標(biāo)、公司結(jié)構(gòu)和注意義務(wù)，然后就是有關(guān)公平交易義務(wù)的問題及公司受到不公平侵害之后的救濟(jì)問題。篇幅上是救濟(jì)占一半，公平交易義務(wù)占四分之一，其他的總計(jì)占四分之一。

　　把控股股東對(duì)公司的公平交易義務(wù)問題解決了，整體上市還是分拆上市，以及已經(jīng)整體上市的企業(yè)還可以把一部分業(yè)務(wù)分拆出來(lái)再單獨(dú)上市，這些交易形式本身就都不再構(gòu)成對(duì)公司治理改進(jìn)的阻礙，而只是可供選擇的公司財(cái)務(wù)計(jì)劃 。

　　謬誤之五：交叉持股可以改進(jìn)公司治理

　　交叉持股也是中國(guó)在股權(quán)層面打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)解決公司治理問題產(chǎn)生的一個(gè)流行謬誤。這一謬誤的產(chǎn)生來(lái)自對(duì)二戰(zhàn)后日本交叉持股制度產(chǎn)生背景的不甚了解和對(duì)其公司治理作用的錯(cuò)誤理解。

　　二戰(zhàn)之前主導(dǎo)日本經(jīng)濟(jì)的是家族財(cái)閥控制下的層層控股的金字塔式企業(yè)結(jié)構(gòu)。這一企業(yè)結(jié)構(gòu)的成功得益于家族企業(yè)的文化基賜明治維新引入德國(guó)民法進(jìn)行改制奠定的公司制企業(yè)制度基矗正是在一個(gè)公司制企業(yè)的基本制度基礎(chǔ)上，日本的家族企業(yè)才走出了傳統(tǒng)的家族企業(yè)規(guī)模限制，成為統(tǒng)治日本經(jīng)濟(jì)的力量并使日本成為了工業(yè)強(qiáng)國(guó)。這一時(shí)期中，資本市場(chǎng)也得到了家族財(cái)閥企業(yè)的充分利用，1936年日本的上市公司市值就已經(jīng)是其國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的136%。

　　二戰(zhàn)后日本的交叉持股下的系列企業(yè)制度正是戰(zhàn)前的家族財(cái)閥金字塔企業(yè)結(jié)構(gòu)在解散財(cái)閥和反壟斷法等外部強(qiáng)加的制度沖擊下，適應(yīng)股權(quán)分散狀態(tài)、應(yīng)對(duì)資本市場(chǎng)并購(gòu)?fù){而產(chǎn)生的一種的特定的企業(yè)結(jié)構(gòu)形態(tài)。解散家族財(cái)閥時(shí)，財(cái)閥家族和財(cái)閥母公司的股份被轉(zhuǎn)賣給公眾、財(cái)閥家族的成員被禁止在企業(yè)中任職，對(duì)公司保持超強(qiáng)控制的大股東一夜之間就不在了。家族財(cái)閥股份轉(zhuǎn)賣給公眾之后，公眾持有日本上市公司股份的比例高達(dá)70%。但是，這種非自然發(fā)育出來(lái)的分散的公眾股東都很貧窮，無(wú)心長(zhǎng)期持有，紛紛出售股份，資本市場(chǎng)出現(xiàn)美國(guó)式的惡意并購(gòu)行為。公司法禁止公司回購(gòu)自己的股份、反壟斷法限制一家公司持有另一家公司的股份數(shù)量，這使綠色郵件和白衣天使等美國(guó)式的公司反并購(gòu)措施都無(wú)法采用。于是，“父母不在了，兄弟姐妹相互幫忙”，前財(cái)閥所屬、如今獨(dú)立的企業(yè)在經(jīng)理人們的共同努力下，相互“交叉持股”這一日本特定制度和財(cái)閥家族文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)上的反并購(gòu)措施產(chǎn)生了。多個(gè)友好企業(yè)之間交叉持股，長(zhǎng)期持有，目的是抵御“外敵”，加強(qiáng)管理層對(duì)公司的控制。從股東價(jià)值導(dǎo)向的現(xiàn)代公司治理角度來(lái)看，這種交叉持股恰恰是阻礙公司治理，而不是改進(jìn)公司治理的。

　　中國(guó)有關(guān)部門曾經(jīng)極力推廣交叉持股制度，幸好沒有太大范圍地鋪展開來(lái)。無(wú)論是國(guó)有企業(yè)還是民營(yíng)企業(yè)，解決中國(guó)公司治理問題的一個(gè)關(guān)鍵都是大股東和實(shí)際控制人對(duì)公司的公平交易義務(wù)問題?；镜墓浇灰琢x務(wù)不到位情況下，一股獨(dú)大下是上市公司成為一個(gè)大股東的提款機(jī)，交叉持股下則是上市公司成為大股東共用的提款機(jī)，成為多個(gè)大股東之間利益交易的俱樂部而已。

　　謬誤之六：只有股權(quán)分散才可能真正健全公司治理

　　“只有股權(quán)分散才可能真正健全公司治理”，如果不是考慮到論述上的邏輯性，應(yīng)該把這條謬誤放在第一，因?yàn)樗_實(shí)堪稱中國(guó)公司治理的十大流行性謬誤之首。這也是一個(gè)典型的本末倒置性的謬誤。事實(shí)是，只有真正健全公司治理，才能有效、高效地通過股本擴(kuò)張走向股權(quán)分散。

　　產(chǎn)生股權(quán)分散改進(jìn)公司治理謬誤的原因可能是多方面的。首先是我們看到了現(xiàn)代發(fā)達(dá)國(guó)家股權(quán)分散的大公司，就把股權(quán)分散理解為現(xiàn)代企業(yè)制度的本質(zhì)特性，進(jìn)而認(rèn)為是股權(quán)分散帶來(lái)了健全的公司治理。其次是我們看到成熟資本市場(chǎng)上，公司股權(quán)高度分散、并購(gòu)成為了一種非常重要的外部治理手段，以及沒有大股東的控制，董事會(huì)的獨(dú)立增強(qiáng)、公司治理得到改進(jìn)等等，進(jìn)而又把股權(quán)分散作為公司治理完善的前提條件了。其實(shí)，這些都是由現(xiàn)實(shí)推論歷史、由表象推斷實(shí)質(zhì)的錯(cuò)誤。公司制的歷史和實(shí)質(zhì)都是先有健全的公司治理基本制度，然后才逐步孕育出來(lái)了公司股權(quán)分散這一結(jié)果。

　　簡(jiǎn)單觀察一下這個(gè)世界就可以發(fā)現(xiàn)，越是公司治理良好、董事會(huì)獨(dú)立性高、小股東權(quán)益得到有效保護(hù)的國(guó)家，公司股權(quán)分散程度越高，新建公司由股權(quán)集中走向股權(quán)分散的速度也越快。典型的代表就是美國(guó)和英國(guó)。正式由于基本公司治理規(guī)則的到位，小股東能夠得到有效的法律和資本市場(chǎng)保護(hù)，大股東得不到多少純粹股東利益之外的利益，人們?cè)敢猱?dāng)小股東、搭個(gè)便車不介入管理，大股東也愿意放手，讓那些能夠給公司更有效運(yùn)作、帶來(lái)利潤(rùn)和股價(jià)上漲的人行使實(shí)際的公司控制權(quán)。發(fā)達(dá)國(guó)家中，即使是公司股權(quán)相對(duì)比較集中的德國(guó)和日本，其股權(quán)分散程度也是僅次于美國(guó)和英國(guó)的，而高于任何其他國(guó)家的。相比中國(guó)的話，德國(guó)和日本也是股權(quán)高度分散的。發(fā)達(dá)國(guó)家普遍股權(quán)高度分散而落后國(guó)家普遍股權(quán)高度集中，其背后的原因是發(fā)達(dá)國(guó)家的公司法制健全和公司治理良好，使其公司能夠有效地通過股權(quán)分散來(lái)實(shí)現(xiàn)資本的積聚和企業(yè)的擴(kuò)張，而落后的國(guó)家則基本的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制，尤其是民法和公司法制落后，使其公司無(wú)法走上股權(quán)分散而依舊集中管理、高效運(yùn)作的現(xiàn)代企業(yè)的資本積聚和組織成長(zhǎng)之路。

　　中國(guó)企業(yè)對(duì)外股權(quán)合資和擴(kuò)張公司股本時(shí)，經(jīng)常要堅(jiān)持一個(gè)51%的絕對(duì)控股原則，并且把這看的比什么都重要。這正是想要利用不健全的公司治理而掠奪別人所需要的一種工具，或者是對(duì)公司治理不放心而采取的一種防范。試想，如果誰(shuí)都不放心或者想通過控股來(lái)有機(jī)會(huì)掠奪別人，那么堅(jiān)持“51%”原則的人也就沒有可以合作的對(duì)象了。沒有愿意作49%的人，也就沒有了51%。要讓人愿意作49%，就得讓51%的控制權(quán)沒有任何“私人收益”?？刂茩?quán)沒有私人收益，或者說降低控制權(quán)的私人收益，就是健全公司治理的另一個(gè)說法而已。公司治理不健全，掌握公司實(shí)際控制權(quán)的人有巨大的私人收益，人們要么不投資，投資就一定要堅(jiān)持51%的原則。這樣一種“51%原則”博弈的結(jié)果是，你只能靠找到你傻的人合作，除非你是“政府機(jī)構(gòu)”，有壟斷權(quán)力，或者你是“黑幫”，有脅迫別人的勢(shì)力。

　　不是要等到股權(quán)分散才能真正健全公司治理，而是要先真正健全公司治理，使人們能夠放心并快樂地作個(gè)小股東，使控股股東也能放心和放手地讓公司走向股權(quán)分散，才能出現(xiàn)治理良好、股權(quán)分散和以董事會(huì)為核心的現(xiàn)代公司。

　　董事會(huì)構(gòu)建和運(yùn)作方面的謬誤

　　曾經(jīng)非常著名的中國(guó)商業(yè)第一股鄭州百文股份有限公司是中國(guó)很早的整體上市企業(yè)，沒有母公司，甚至沒有絕對(duì)控股的股東。百分之五十以上是流通股，第一大股東只有12%的股份，甚至早于有關(guān)部門規(guī)定而引入了獨(dú)立董事。但卻出現(xiàn)了嚴(yán)重的公司治理問題。整體上市和全流通，以及股權(quán)多元化、股權(quán)分散和設(shè)置獨(dú)立董事之后，依舊存在公司治理問題，就是董事會(huì)的真正到位問題。

　　中國(guó)公司的董事會(huì)要真正到位還任重道遠(yuǎn)。一方面是因?yàn)橹袊?guó)就沒有組織高層以委員會(huì)制進(jìn)行決策的歷史傳統(tǒng)，另一方面是從法律規(guī)則、行為習(xí)慣到思想認(rèn)識(shí)都沒有對(duì)現(xiàn)代公司中的董事會(huì)有個(gè)正確的對(duì)待。在董事會(huì)構(gòu)建和運(yùn)作方面的流行性謬誤可以說是數(shù)不勝數(shù)。

　　謬誤之七：董事會(huì)中要有各個(gè)方面的代表，各利益相關(guān)方要在董事會(huì)中形成制衡關(guān)系

　　董事會(huì)構(gòu)建上，一個(gè)主要的流行性謬誤就是把“代表性董事會(huì)”當(dāng)作正確和規(guī)范的董事會(huì)來(lái)追求。董事會(huì)中要有各個(gè)方面的代表，各利益相關(guān)方要在董事會(huì)中形成制衡關(guān)系。這種對(duì)董事會(huì)代表性的追求，貫穿著從公司法、監(jiān)管規(guī)則到實(shí)際運(yùn)作的各個(gè)層面。公司法中是董事會(huì)要有職工代表，監(jiān)管規(guī)則上是計(jì)劃 獨(dú)立董事代表中小股東利益，實(shí)際運(yùn)作中是大股東們按股權(quán)比例分配董事會(huì)席位。

　　這種代表性的董事會(huì)制度計(jì)劃 ，先天地削弱了董事會(huì)的整體性，其必然結(jié)果就是董事會(huì)戰(zhàn)略決策職能的缺失。董事會(huì)更多地是一個(gè)各方面進(jìn)行談判和利益博弈的場(chǎng)所。在股權(quán)集中度很高、股東人數(shù)不多的非上市公司里，這種代表性董事會(huì)的負(fù)面影響也許不是很大，因?yàn)檫@種公司的主要戰(zhàn)略決策職能還是由股東來(lái)承擔(dān)的。

　　但是在上市公司中，即使股權(quán)集中度還很高、大股東持股比例在50%以上，但是股東人數(shù)已經(jīng)很多，公司性質(zhì)上已經(jīng)完全屬于公眾公司，代表性董事會(huì)的負(fù)面影響就很大了。缺乏董事會(huì)作為一個(gè)整體承擔(dān)對(duì)全體股東及整個(gè)公司的受托責(zé)任的概念，導(dǎo)致上市公司的獨(dú)立性和獨(dú)立發(fā)展空間都受到限制。往往上市公司只是被其母公司作為融資工具而已。

　　上市公司必須按照規(guī)范的董事提名程序進(jìn)行董事候選人提名，由股東會(huì)選舉。一旦當(dāng)選，權(quán)力和義務(wù)就應(yīng)該都是一樣的。無(wú)論是中小股東、公司員工還是公司債權(quán)人，哪個(gè)方面的利益受到侵犯，都是所有董事共同承擔(dān)法律責(zé)任。要通過嚴(yán)格和強(qiáng)力的對(duì)所有董事的法律責(zé)任追究，來(lái)阻嚇董事權(quán)力行使中的偏袒行為。盡管這是一種事后性的追究，但卻是我們唯一可以選擇的方式。企圖通過代表性的董事會(huì)構(gòu)成計(jì)劃 來(lái)事前制衡董事權(quán)力行使中的偏袒行為，實(shí)際是得不償失的。一方面這些“代表”很容易被收買，未必真能“代表”，使這種計(jì)劃 所希望有的“得”未必能夠?qū)崿F(xiàn)。另一方面，這樣做導(dǎo)致了董事會(huì)制度功能上的本末倒置，失去了董事會(huì)作為公司制企業(yè)實(shí)現(xiàn)“集中管理”的工具的價(jià)值，得到了一個(gè)吵架而不是一個(gè)理性地討論、分析問題和戰(zhàn)略決策的董事會(huì)。

　　謬誤之八：監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事及董事長(zhǎng)和總經(jīng)理分任等等，內(nèi)部制衡多多益善，可以改進(jìn)公司治理

　　這一謬誤的出現(xiàn)，跟代表性董事會(huì)謬誤的出現(xiàn)有一個(gè)共同的基本原因，就是在缺乏外部的法律救濟(jì)措施的情況下，過于強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代公司組織內(nèi)部的制衡關(guān)系了。

　　中國(guó)公司組織的內(nèi)部制衡機(jī)制是世界上最多的。中國(guó)已經(jīng)把主要發(fā)達(dá)國(guó)家所有的各種各樣的公司內(nèi)部制衡機(jī)制全部都搬過來(lái)了，同時(shí)還保留著我們自身所特有的一套內(nèi)部制衡體系。

　　德國(guó)的公司內(nèi)部制衡就是上層的監(jiān)督董事會(huì)和下層的管理董事會(huì)分開，同時(shí)上層的監(jiān)督董事會(huì)中有股東和工會(huì)及員工兩方面的代表。日本傳統(tǒng)的公司形式中有一套與董事會(huì)平行的監(jiān)事制度。中國(guó)搬來(lái)了，公司設(shè)置一個(gè)與董事會(huì)平行的監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)中都有員工代表。

　　美國(guó)的主流模式是董事長(zhǎng)兼任首席執(zhí)行官，但是強(qiáng)調(diào)董事會(huì)的獨(dú)立性和獨(dú)立董事任職的董事會(huì)審計(jì)、薪酬和提名等委員會(huì)。中國(guó)學(xué)來(lái)了，獨(dú)立董事制度和獨(dú)立董事任職的董事會(huì)委員會(huì)，并且額外給獨(dú)立董事賦予了更多的職責(zé)。

　　英國(guó)和日本的普遍情況是董事長(zhǎng)和首席執(zhí)行官分任，中國(guó)也學(xué)來(lái)了，非常強(qiáng)調(diào)董事長(zhǎng)和總經(jīng)理要分任。

　　公司組織內(nèi)部制衡機(jī)制上，世界上有的我們?nèi)辛耍覀冞€有自己獨(dú)特的一套黨組織的紀(jì)檢系統(tǒng)，以及企業(yè)內(nèi)部工會(huì)制度和職工代表大會(huì)制度。

　　可是結(jié)果呢，我們這么多的內(nèi)部制衡機(jī)制是不是有效地防止了公司的不良行為?答案是明顯的，否。在世界主要國(guó)家中，中國(guó)公司內(nèi)部人控制的泛濫，董事和高管的忠實(shí)和勤勉義務(wù)的缺乏，是位居前列的。

　　企業(yè)還是要以發(fā)展為主要目標(biāo)，企業(yè)內(nèi)部制衡機(jī)制不僅不是越多越好，反而可能是越多越亂，甚至是制衡變成了制肘。內(nèi)部制衡要以精良和有效為目的，真正管用的方法一種就好。同時(shí)，我們更不能企圖以內(nèi)部的制衡機(jī)制替代外部的法律上的責(zé)任追究體系。

　　謬誤之九：董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)戰(zhàn)略性職責(zé)，總經(jīng)理負(fù)責(zé)執(zhí)行性職責(zé)

　　這是中國(guó)公司治理中一個(gè)經(jīng)典性的、流行時(shí)間最長(zhǎng)的謬誤。謬誤的起源大概是我們引進(jìn)了董事會(huì)，設(shè)置了董事長(zhǎng)之后，實(shí)在不知道董事長(zhǎng)到底該做些什么事情。

　　在中國(guó)企業(yè)的體制演變中，總經(jīng)理是清楚的。1980年代開始企業(yè)變革 之后，原來(lái)是書記、廠長(zhǎng)說了算的狀態(tài)逐漸演變?yōu)榭偨?jīng)理說了算。而進(jìn)入1990年代中后期，根據(jù)公司法改制為公司制企業(yè)之后，法律要求設(shè)立董事會(huì)，并同時(shí)要求設(shè)立董事長(zhǎng)，2006年修改后公司法生效之前，還必須董事長(zhǎng)是公司的法定代表人。這回不象廠長(zhǎng)改為經(jīng)理那樣，同樣一個(gè)管事的人換了個(gè)叫法，而是新生成了一個(gè)職務(wù)。如果是董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理事情還相對(duì)好辦一些，可偏偏又是普遍要求董事長(zhǎng)和總經(jīng)理要分任，這個(gè)兩個(gè)職務(wù)之間“誰(shuí)大誰(shuí)斜、“誰(shuí)是單位一把手”就有點(diǎn)糊涂了。這種糊涂甚至搞得一些董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理的人也時(shí)常自問：“我應(yīng)該算是董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理還是總經(jīng)理兼董事長(zhǎng)呢?”

　　導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因是，我們從公司法開始，就過于強(qiáng)調(diào)“董事長(zhǎng)”的角色了。規(guī)定董事長(zhǎng)是公司法定代表人，把董事長(zhǎng)當(dāng)作一種公司機(jī)關(guān)來(lái)設(shè)置，而對(duì)董事會(huì)作為一個(gè)整體的角色重視不夠。以至我們有些公司里沒有董事會(huì)，但是有董事長(zhǎng)?，F(xiàn)代公司中作為董事會(huì)主席的“董事長(zhǎng)”，只是董事會(huì)運(yùn)作上的一個(gè)需要，是公司內(nèi)部的事情，根本就與公司法無(wú)關(guān)。同時(shí)，我們又在公司法上規(guī)定了公司設(shè)經(jīng)理，并且明確列舉了經(jīng)理的職權(quán)。這就更是干涉“公司內(nèi)政”了。公司歸董事會(huì)管理或在董事會(huì)指導(dǎo)之下管理，公司在董事會(huì)之下設(shè)置哪些執(zhí)行性職務(wù)，多與少，兼任與分任等等，完全是每一個(gè)公司根據(jù)自己的股東和股權(quán)結(jié)構(gòu)以及企業(yè)規(guī)模和業(yè)務(wù)狀態(tài)而定的事情。

　　董事會(huì)沒有真正到位，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理“超前到位”，這就產(chǎn)生了中國(guó)特殊和特色的董事長(zhǎng)與總經(jīng)理職責(zé)分工難題。董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)戰(zhàn)略性職責(zé)、總經(jīng)理負(fù)責(zé)執(zhí)行性職責(zé)，便是對(duì)這一中國(guó)特殊和特色難題的一個(gè)似是而非的解答。這是繞過董事會(huì)真正到位這一實(shí)質(zhì)性問題，而從表象上解決問題?，F(xiàn)代公司中是董事會(huì)整體負(fù)責(zé)公司的戰(zhàn)略性職責(zé)，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理都是董事會(huì)設(shè)置的高層管理職務(wù)而已。董事長(zhǎng)作為董事，與其他董事一樣，是由股東選舉，受股東之聘的;而擔(dān)任“董事長(zhǎng)”這一職務(wù)則是由全體董事選舉，受全體董事之聘的。董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)董事會(huì)的組織性工作，總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司日常業(yè)務(wù)的管理工作，都是受聘于董事會(huì)，為董事會(huì)打工的。

　　謬誤之十：搞了一大堆的董事會(huì)制度和董事會(huì)專門委員會(huì)，卻忽略了如何從根本上讓董事會(huì)自身真正到位的問題

　　這是我們所列舉的十大流行性謬誤之最后一個(gè)，但不會(huì)是中國(guó)實(shí)際公司治理中流行性謬誤的最后一個(gè)。還有很多已經(jīng)流行而我們沒有列入的謬誤，并且還會(huì)不斷產(chǎn)生一些新的流行性謬誤。

　　這十大流行性謬誤之最后一個(gè)可能是最嚴(yán)重的一個(gè)，因?yàn)樗牧餍行院驼`導(dǎo)性都最大。這一謬誤流行和誤導(dǎo)的范圍至少是全部上市公司和全部國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)的非上市公司。

　　我們的上市公司和進(jìn)行董事會(huì)建設(shè)的國(guó)有公司幾乎全部設(shè)立了外部董事任職的董事會(huì)的審計(jì)、薪酬、提名、戰(zhàn)略以及風(fēng)險(xiǎn)等委員會(huì)，也幾乎都有成文的董事會(huì)會(huì)議規(guī)則和各個(gè)委員會(huì)會(huì)議規(guī)則等等。這些董事會(huì)結(jié)構(gòu)和形式上的向國(guó)際領(lǐng)先水平靠齊甚至是領(lǐng)先于國(guó)際水平，本身也許并沒有什么錯(cuò)，無(wú)非就是多做幾篇表面文章，額外支出一點(diǎn)成本而已。但是，如果認(rèn)為“這就是現(xiàn)代公司治理”，會(huì)貽誤我們對(duì)現(xiàn)代公司治理的真正掌握，致使我們的董事會(huì)永遠(yuǎn)無(wú)法真正到位。

　　董事會(huì)的真正到位，首先需要法律上董事義務(wù)和責(zé)任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權(quán)力的到位，再后才是董事會(huì)本身如何更好地運(yùn)作的問題。只有這義務(wù)、權(quán)力和行為的三個(gè)到位，董事會(huì)才算真正到位。而且，董事會(huì)到位之后，還要“隨時(shí)在位”。為了保證董事會(huì)職能上的“隨時(shí)在位”，需要設(shè)置執(zhí)行委員會(huì)在董事會(huì)閉會(huì)期間代行董事會(huì)的權(quán)力，還需要通過緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則，設(shè)置“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議”機(jī)制。就是在極其特殊的緊急狀態(tài)下，正式的董事會(huì)成員構(gòu)不成董事會(huì)會(huì)議的法定人數(shù)時(shí)，公司在場(chǎng)的哪些人按什么順位，補(bǔ)足董事會(huì)會(huì)議需要的法定人數(shù)，召開緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議，行使董事會(huì)的權(quán)力。

　　可以把董事會(huì)的執(zhí)行委員會(huì)和“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議”看作是現(xiàn)代公司董事會(huì)為了保證自己的真正到位并隨時(shí)在位而設(shè)立的兩級(jí)應(yīng)急機(jī)制?？墒侵钡侥壳盀橹?，我們還沒有看到任何一家中國(guó)公司的董事會(huì)有類似的應(yīng)急機(jī)制設(shè)置。有的公司，如中國(guó)平安，有“執(zhí)行委員會(huì)”，但實(shí)際是一種董事會(huì)之下管理層成員構(gòu)成的公司管理委員會(huì)。也有的公司有董事會(huì)常務(wù)委員會(huì)，但其常務(wù)委員會(huì)人員構(gòu)成以執(zhí)行董事為主，削弱了非執(zhí)行董事的作用，從而喪失了董事會(huì)執(zhí)行委員會(huì)的“治理”功能。

　　中國(guó)的公司法和有關(guān)監(jiān)管部門還沒有為公司董事會(huì)這類應(yīng)急機(jī)制的啟動(dòng)提供一種默認(rèn)規(guī)則。這也許可以說是中國(guó)學(xué)習(xí)現(xiàn)代公司治理中的一個(gè)最大的謬誤：只看到了冰山表面上露出來(lái)的部分，忽略了下面更大的主體部分和其它支撐性部分。