1996年，達(dá)能同香港百富勤一起，與杭州娃哈哈集團(tuán)進(jìn)行了合資。當(dāng)時(shí)，在合資公司中，達(dá)能同香港百富勤共同出資成立的新加坡金加公司，占51%的股份，娃哈哈集團(tuán)占49%的股份，娃哈哈商標(biāo)由當(dāng)時(shí)的娃哈哈集團(tuán)作價(jià)一億元人民幣投入到了新成立的合資公司。稍后，亞洲金融危機(jī)爆發(fā)以后，百富勤將其股份全部賣給達(dá)能，也就是說達(dá)能完全掌握了金加公司，從而在娃哈哈的股份上也達(dá)到了控股的51%。

2007年初，達(dá)能認(rèn)為宗慶后違反當(dāng)初協(xié)議，未經(jīng)合資公司董事會同意，擅自讓非合資企業(yè)使用娃哈哈商標(biāo)，提出要用40億元收購非合資企業(yè)的控股權(quán)。雙方引發(fā)了口水戰(zhàn)。

娃哈哈達(dá)能事件的本質(zhì)是一場雙方對企業(yè)控制權(quán)爭奪的戰(zhàn)爭。反思娃哈哈事件，我們認(rèn)為，提前設(shè)計(jì)好公司治理的模式，可最大程度避免董事會的內(nèi)斗。

策略一：股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，決定了公司最終的實(shí)際控制人，這是控制權(quán)爭奪的基礎(chǔ)。娃哈哈、達(dá)能各占合資公司股份的49%，從股權(quán)比例來看，誰都沒控股；但實(shí)際上達(dá)能通過控制金加公司間接控制了合資公司，達(dá)能才是合資公司的實(shí)際控制人。

對于有限責(zé)任公司，股東人數(shù)相對較少，相互間的權(quán)重比較直觀，要達(dá)到絕對控股地位，股份至少要達(dá)到51%。股份公司尤其是上市公司股權(quán)非常分散，通過資本的杠桿效應(yīng)，一旦占有某上市公司30%以上的股權(quán)，就可以視作對這個(gè)公司的基本控制。

策略二：治理機(jī)構(gòu)的設(shè)置和產(chǎn)生辦法。所謂治理機(jī)構(gòu)，即我們通常所指的三會一層，也就是股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)營層。對企業(yè)的控制很多是在董事會層面實(shí)現(xiàn)的。誰能在董事會占有絕對多數(shù)，實(shí)際上就實(shí)現(xiàn)了對企業(yè)的控制。

在達(dá)能與娃哈哈的合資公司里，董事長由宗慶后擔(dān)任；董事會成員中達(dá)能占三人，娃哈哈占兩人。在達(dá)能與正廣和的合資案例里面，合資公司董事會組成上，達(dá)能方占四個(gè)，正廣和占三個(gè)；但他們的股份是各占50%。此外，在達(dá)能與正廣和的合作中，還涉及到經(jīng)營層的產(chǎn)生和設(shè)置方面。當(dāng)初約定由正廣和方面推薦總經(jīng)理，但是還有一個(gè)關(guān)于績效考核的條款。兩年后由于總經(jīng)理沒實(shí)現(xiàn)考核指標(biāo)，被迫改由達(dá)能方推薦總經(jīng)理。因此，三會一層的設(shè)置、特別是對董事會的設(shè)置，以及董事會成員產(chǎn)生辦法上的約定，是控制權(quán)爭奪的重要領(lǐng)域。

策略三：投票權(quán)的設(shè)計(jì)。中國新《公司法》對投票權(quán)的界定有了一個(gè)新的變化。過去有多少股權(quán)就有多少投票權(quán)；而現(xiàn)在，投票權(quán)、分紅比例都可以另行約定，這在企業(yè)收購兼并當(dāng)中經(jīng)常遇到，比如在某些指標(biāo)沒達(dá)到或沒實(shí)現(xiàn)的條件下，投票權(quán)被限制或喪失投票權(quán)?？梢姡镀睓?quán)的設(shè)計(jì)，最終會影響到控制權(quán)的界定和爭奪。

策略四：優(yōu)先權(quán)的設(shè)置和獲得。從達(dá)能和光明乳業(yè)的合資案例來看，2001年，達(dá)能作為小股東掌握了光明乳業(yè)5%的股份，從而擁有了在未來任何一次增資擴(kuò)股中的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)和在股東會和董事會層面提出議案的資格。光明乳業(yè)進(jìn)行股改的時(shí)候，達(dá)能增資擴(kuò)股，使自身股份上升到20%。當(dāng)初達(dá)能優(yōu)先權(quán)的獲得，是其控制權(quán)增強(qiáng)的重要前提。

優(yōu)先權(quán)設(shè)置方面另外一個(gè)手段是反攤薄協(xié)議。所謂反攤薄協(xié)議，是指某股東的股份因企業(yè)上市或引入戰(zhàn)略投資者而被攤薄時(shí)，該股東有單方面增股從而維持自己原有股份比例的權(quán)利。匯源上市前，達(dá)能是第二大股東，占20%以上股份。上市后，隨著新股增發(fā)，原股東的持股比例下降，達(dá)能即根據(jù)協(xié)議行使反攤薄權(quán)，使股份維持在24%左右，繼續(xù)維護(hù)著爭奪控制權(quán)的機(jī)會。

策略五：限制性條款的設(shè)置。這在達(dá)能與娃哈哈的案例中得到了明顯體現(xiàn)。雙方協(xié)議規(guī)定，非合資企業(yè)不能使用娃哈哈商標(biāo)，除非得到合資公司董事會的同意。從控制權(quán)爭奪角度來看，這樣一條“競業(yè)禁止”的限制性條款，雖不會直接讓達(dá)能獲得控制權(quán)，但為它將來有機(jī)會獲得控制權(quán)，或者說維護(hù)控制權(quán)，預(yù)設(shè)了前提。

另一種限制性條款是對關(guān)聯(lián)交易的限制。有關(guān)聯(lián)交易條件的一方，通常通過關(guān)聯(lián)交易損害無關(guān)聯(lián)交易條件的另一方的利益。作為沒有關(guān)聯(lián)交易條件的另一方，可通過談判對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行限制。此外，在經(jīng)營者的考核指標(biāo)與方式方面，也可以預(yù)設(shè)相關(guān)限制性條款，以便隨時(shí)撤換經(jīng)營者，從而實(shí)現(xiàn)控制權(quán)的維護(hù)或爭奪。

策略六：激勵性條款的設(shè)置。因?yàn)榧?，特別是對經(jīng)營層的股權(quán)激勵，是企業(yè)實(shí)際控制人更好地維護(hù)其控制權(quán)的一種非常重要的方法。作為控制方，為了回避有可能的道德風(fēng)險(xiǎn)和內(nèi)部人控制，需要在利益導(dǎo)向上對經(jīng)營層進(jìn)行正向激勵。通過股權(quán)激勵方案使經(jīng)營者和所有者利益趨同，是維護(hù)控制權(quán)的一種方式。

策略七：收購與反收購。控制權(quán)本身是可以交易的，很多企業(yè)上市后，資本市場也就成為了企業(yè)控制權(quán)的交易場所，控制權(quán)隨時(shí)可能面臨著被交易的可能，收購與反收購就成為爭奪或維持控制權(quán)的重要方式。這就需要在一開始就考慮到收購與反收購的因素而對有關(guān)條款進(jìn)行預(yù)設(shè)，通過制度設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)對控制權(quán)最大限度的維護(hù)。

下一個(gè)領(lǐng)域是公司章程的制訂和修改。新的《公司法》對公司章程中的股東自治留出了很大空間，完全可以由股東在不違反法律規(guī)定的前提下進(jìn)行約定。由此，章程的制定和修改也變成了控制權(quán)爭奪中的一個(gè)重要內(nèi)容。

策略八：無形資產(chǎn)的確權(quán)、定價(jià)和回報(bào)方式。這是因?yàn)椋谟行钨Y產(chǎn)有限的情況下，有很多公司通過無形資產(chǎn)的價(jià)值來維持對公司的控制權(quán)，這時(shí)候，無形資產(chǎn)的確權(quán)、定價(jià)、回報(bào)方式就顯得非常重要。

* 文 / 鐘同和 作者系通和咨詢管理咨詢顧問